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21 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Roraima TJ-RR - Apelação Cível : AC 0010127237518 0010.12.723751-8 - Inteiro Teor

há 2 anos
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Inteiro Teor


CÂMARA CÍVEL - SEGUNDA TURMA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010.12.723751-8 - BOA VISTA/RR
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA
APELADO: AUTO PEÇAS AMAZONAS
ADVOGADO: FÁBIO LUIZ DE ARAÚJO SILVA – OAB/RR Nº 821-N
APELADO: DEEP – TRATORPEÇAS COM. E REP. LTDA
ADVOGADO: SIVIRINO PAULI – OAB/RR Nº 101-B
APELADO: EMERSON ALVES DE ARAÚJO
ADVOGADOS: DEYSILENE DOS SANTOS PEREIRA – OAB/RR Nº 1273-N e MARYVALDO BASSAL DE
FREIRE – OAB/RR Nº 066-A
APELADO: EVALDO DA GAMA VIANA
ADVOGADO: FABIO LUIZ DE ARAÚJO SILVA – OAB/RR Nº 821-N
APELADO: F J NETO
ADVOGADO: RARISON TATAÍRA DA SILVA – OAB/RR Nº 263-N
APELADO: FRANCISCO JORGE NETO
ADVOGADO: RARISON TATAÍRA DA SILVA – OAB/RR Nº 263-N
APELADA: JUDITH MOURA
ADVOGADOS: MARYVALDO BASSAL DE FREIRE – OAB/RR Nº 066-A e DEYSILENE DOS SANTOS
PEREIRA – OAB/RR Nº 1273-N
APELADA: MARINETE DE OLIVEIRA REIS
ADVOGADOS: MARYVALDO BASSAL DE FREIRE – OAB/RR Nº 066-A e DEYSILENE DOS SANTOS
PEREIRA – OAB/RR Nº 1273-N
APELADO: NÉLIO AFONSO BORGES
ADVOGADOS: MARYVALDO BASSAL DE FREIRE – OAB/RR Nº 066-A e DEYSILENE DOS SANTOS
PEREIRA – OAB/RR Nº 1273-N
APELADO: PAULO ANTÔNIO DA SILVA FERREIRA
DEFENSORA PÚBLICA: TERESINHA LOPES DA SILVA AZEVEDO
APELADO: PEDRO MOTA DE SOUZA
DEFENSORA PÚBLICA: TERESINHA LOPES DA SILVA AZEVEDO
RELATOR: DES. JEFFERSON FERNANDES



RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta em desfavor da r. sentença proferida pelo douto Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Boa Vista, nos autos da ação de improbidade administrativa n.º 0723751-12.2012.8.23.0010, que julgou improcedente a pretensão inicial, considerando ausente prova de superfaturamento nos preços contratados com as empresas/pessoas requeridas.
Em suas razões recursais, o Ministério Público narrou que a ação de improbidade administrativa tem por objeto a condenação dos réus, ora apelados, ao ressarcimento do dano causado ao erário, em razão da possível conduta ímproba do então Secretário Municipal de Obras, NÉLIO AFONSO BORGES, bem como dos membros da Comissão Permanente de Licitação, quais sejam, JUDITH MOURA, EMERSON ALVES DE ARAÚJO e MARINETE DE OLIVEIRA REIS, uma vez que teriam agiram em proveito das empresas F. J. NETO, E. G. VIANA – ME e DEEP TRATOR PEÇAS COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA e seus representantes.
Aduziu que o eminente magistrado de piso atestou a nulidade do decisum guerreado, uma vez que seria clara a omissão quanto à apreciação da causa de pedir remota apresentada na exordial, porquanto não estava impedido de apreciar os fundamentos fáticos expostos pelo autor ministerial, uma vez que a prescrição atinge somente às condenações que não importem em ressarcimento ao erário, esta última imprescritível na forma do art. 37, § 5º, da Constituição da República.
Sustentou que diferentemente do que restou consignado na fundamentação da decisão atacada, o pedido formulado na petição inicial caminha exatamente nesse sentido, tendo sido requerido o reconhecimento da prática desonesta na condução de processo licitatório com a consequente recomposição do erário, esta última providência não alcançada pela prescrição.
Defendeu que o reconhecimento da prática desonesta contra os ditames legais e princípios da administração pública, com a consequente condenação dos réus apenas em relação ao ressarcimento ao erário, não atingido pela prescrição, foi pedido expresso na petição inicial, sendo omissa a sentença tanto em relação à causa de pedir (remota), quanto ao pleito dela decorrente.
Argumentou que não obstante as irregularidades formais demonstradas, verifica-se que a sentença ora guerreada merece ser reformada também no que tange à sua fundamentação, porquanto calcada em julgado que teria relação com a lide em comento, notadamente quanto à prova pericial produzida por este apelante.
Explanou que o julgador de primeiro grau sedimentou o seu convencimento em apenas um acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no qual não é dado provimento ao recurso de apelação que julgara, em razão da ausência de prova capaz de demonstrar o fato constitutivo alegado pelo autor.
Afirmou que o magistrado de piso teve por inócuo o relatório contábil elaborado pela assessoria especializada desta Promotoria de Defesa do Patrimônio Público para o deslinde da causa em comento, sem ao menos indicar qualquer defeito na metodologia adotada ou incongruência nos achados apresentados.
Pontuou que o douto julgador (des) qualificou como "inservível" o laudo pericial contábil em virtude apenas do transcurso de tempo entre a sua elaboração e a formulação e julgamento das propostas das empresas licitantes.
Sustentou, ainda, que diferentemente do exposto no único caso que fundamentou a r. sentença atacada, no presente feito foram confrontados os itens licitados, de modo que teria sido comprovado que 610 dos referidos itens foram contratados pelo mesmo preço anteriormente cotado pela SMOU, tendo sido possível, inclusive, vislumbrar uma proporcionalidade constante nos itens referentes as empresas ora apeladas.
Também aduziu que o decurso de três ou quatro anos entre as cotações de preços deveria favorecer à empresa demandada, tendo em conta ser cediço que os índices de inflação no Brasil operam de forma progressiva, conforme amplamente divulgado em respeitáveis veículos de comunicação, sendo certo que entre os anos de 2003 e 2006 nenhuma peça teria seu valor depreciado, bem como que o superfaturamento verificado em mais de três anos após a contratação apenas demonstra que os valores pagos pela Secretaria Municipal de Obras de Boa Vista já eram exacerbados na data da compra, permanecendo superfaturados mesmo quando comparados aos preços praticados no comércio varejista local decorridos quatro anos da adjudicação do objeto licitado.
Requereu o recebimento e provimento do recurso, a fim de que seja reformada a respeitável sentença de piso, para condenar os apelados ao ressarcimento dos danos suportados pelo erário deste município, na ordem de R$ 48.849,72 (quarenta e oito mil oitocentos e quarenta e nove reais e setenta e dois centavos), conforme Relatório elaborado pela Assessoria Contábil deste órgão ministerial.
Contrarrazões nos EP's n.os 380, 382, 383, 415, 416 e 418.
Os Apelados NELIO AFONSO, JUDITH MOURA, EMERSON ALVES e MARINETE DE OLIVEIRA, juntaram petição, afirmando que a matéria discutida nos autos já se encontra pacificada neste Tribunal, requerendo o não provimento do recurso (05/10).
O Ministério Público Graduado apresentou manifestação às fls. 33/35, opinando pelo não provimento do recurso.
A Apelada JUDITH MOURA também apresentou manifestação às fls. 37/39, requerendo o não provimento do recurso.
O feito foi a mim redistribuído (fls. 52).
Eis o breve relato.
Inclua-se o feito na pauta de julgamento eletrônico, com cópia do relatório, na forma prevista no artigo 109 do RITJRR.
Intimem-se as partes para ciência e, querendo, apresentação de memoriais, ou requerimento de inclusão do feito na pauta de julgamento presencial.
Findo o prazo sem impugnação, insira o gabinete o voto deste relator, conforme artigo 110, III do RITJRR.
Boa Vista (RR), em 13 de abril de 2018.

Jefferson Fernandes da Silva
Desembargador Relator



VOTO

Trata-se de Apelação Cível interposta em desfavor da r. sentença proferida pelo douto Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Boa Vista, nos autos da ação de improbidade administrativa n.º 0723751-12.2012.8.23.0010, que julgou improcedente a pretensão inicial, considerando ausente prova de superfaturamento nos preços contratados com as empresas/pessoas requeridas.
O recurso não merece provimento.
No caso em apreço, trata-se de ação de improbidade administrativa, em que o Ministério Público pugnou pela condenação dos Apelados ao ressarcimento ao Município de Boa vista do valor de R$ 48.849,72.
A ação de improbidade em análise tem como causa de pedir a suposta fraude no processo licitatório n.º 297/02 – Tomada de Preço 021/02, em que o Ministério Público alega que teria havido favorecimento às Empresas F.J NETO, E.G VIANA-ME e DEEP TRATOR PEÇAS COM. REP. LTDA, por parte da comissão de licitação, formação de cartel, bem como superfaturamento das ofertas.
Para que haja a condenação dos Apelados ao ressarcimento ao Município de Boa vista do valor de R$ 48.849,72, faz-se necessária a comprovação do ato ilícito que deu causa ao suposto superfaturamento das ofertas, bem como a configuração de prejuízo ao erário.
Desse modo, ainda que as supostas ações dos Réus estejam prescritas, é necessário perquirir se de fato houve o ato de improbidade administrativa, para, em caso de resposta positiva, haver o ressarcimento ao erário, uma vez que este se afigura imprescritível, consoante jurisprudência sedimentada do colendo STJ, vejamos:
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRAZO PRESCRICIONAL PARA PROPOSITURA DA AÇÃO. REELEIÇÃO. TERMO A QUO. ART. 23 DA LEI Nº 8.429/1992. TÉRMINO DO SEGUNDO MANDATO.
1. O objetivo da regra estabelecida na LIA para contagem do prazo prescricional é impedir que os protagonistas de atos de improbidade administrativa - quer agentes públicos, quer particulares em parceria com agentes públicos - explorem indevidamente o prestígio, o poder e as facilidades decorrentes de função ou cargo públicos para dificultar ou mesmo impossibilitar as investigações. 2. Daí porque é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o prazo prescricional previsto no art. 23, I, da Lei 8.429/1992, nos casos de reeleição, tem como termo inicial o encerramento do segundo mandato, em que se dá a cessação do vínculo do agente ímprobo com a Administração Pública.
3. Não bastasse, nos moldes da jurisprudência desta Corte, é imprescritível a pretensão de ressarcimento de danos causados ao erário por atos de improbidade administrativa, único pedido formulado pelo autor da subjacente ação civil pública.
4. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1630958/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 27/09/2017)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE.
1. De acordo com a jurisprudência do STJ, é imprescritível a ação de ressarcimento ao erário decorrente da prática de atos de improbidade administrativa.
2. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 669.069/MG, submetido ao regime da repercussão geral, limitou-se à análise da prescritibilidade das ações civis, explicitando que a orientação contida no julgamento não se aplica ao ressarcimento dos danos ao erário decorrentes da prática de ato de improbidade administrativa.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1472944/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 28/06/2016)
Pois bem. No tocante ao ato de improbidade imputado aos Apelados, sustentou o Ministério Público Apelante a existência de formação de cartel com o objetivo de fraudar a referida licitação, bem como conduta ímproba dos membros da comissão da licitação por não perceberem que "o valor adjudicado às empresas tenha sido idêntico ao cotado pela Secretaria Municipal de Obras, isto é, R$ 506.296,70 (quinhentos e seis mil duzentos e noventa e seis reais e setenta centavos), distribuído da seguinte forma entre as empresas K.S Marques 01 a 14, no valor de R$ 150.900,00, a F.J Neto itens 223 a 609 e 614, no valor de R$ 200.082,30, E.G Viana itens 15 a 75, no valor de R$ 31.260,00 Tec. Diesel itens 610 a 613, no valor R$ 30.000,00, DEEP itens76 a 222, no valor de R$ 94.054,40.", conforme petição inicial juntada no EP n.º 1.1.
Também afirmou o Ministério Público que no relatório de análise contábil foi apurado que dos 610 itens cotados pelas empresas, apenas os itens 28,77,95 e 96 apresentavam dissidência entre do valor orçado pela Secretaria e o proposto pelas referidas empresas.
Ainda sustentou o órgão Ministerial que a comissão de licitação não impediu a ação de um cartel que teria favorecido as Empresas F.J NETO, E.G VIANA-ME e DEEP TRATOR PEÇAS COM. REP. LTDA.
Todavia, para a configuração do de improbidade administrativa, faz-se necessário comprovar, no mínimo, que a comissão de licitação facilitou a atuação das empresas, e, tendo a obrigação de agir, deixou de fazê-lo por culpa ou dolo, bem como a conduta ímproba narrada na inicial (formação de cartel e/ou favorecimento à empresa vencedora).
Todavia, conforme enuncia o Anexo I da Res. CADE 20/1999, cartéis são: "acordos explícitos ou tácitos entre concorrentes do mesmo mercado, envolvendo parte substancial do mercado relevante, em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros conjuntamente para níveis mais próximos dos de monopólio."
Do mesmo modo, dispõe a Lei nº 12.529 /2011, em seu artigo 36 , § 3º , inciso , inciso "", que acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrentes, preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública configura infração autônoma à ordem econômica, demonstrando a dimensão do problema.
Apesar da dificuldade em comprovar a formação de cartéis, existe um padrão de prova, relativamente simples, nos casos de licitação que pode ser observado pela comissão de licitação, por exemplo: proposta em desconformidade; propostas com mesma formatação; semelhanças entre as propostas; similaridade de preços; iguais erros ortográficos; repetição de erros de digitação; sócios da mesma família; repetição de preços; padrões claros de alternância entre as empresas; competidores que não aparecem ou não recorrem; etc..
Nada obstante, das provas carreadas aos autos, não se afigura possível constatar nenhuma das situações supramencionadas, capazes de configurar, ao menos em tese, a formação de cartel.
Há de se observar, quanto ao tema, que a parte Apelante sequer narrou nos autos, especificamente, quais seriam as condutas que configurariam a formação de cartel, cingindo-se a afirmar, genericamente, que sua caracterização teria se dado tão somente pelo fato de o valor adjudicado às empresas ter sido idêntico ao cotado pela Secretaria Municipal de Obras.
Portanto, ausente a configuração de acordo ou formação de cartel entre as empresas para fraudar licitação.
Com relação ao laudo produzido pelo Ministério Público, tem-se que este ensejou estimativas genéricas sobre o superfaturamento, não permitindo apurá-los nos itens apontados, como compreendeu o Juízo sentenciante e o Procurador de Justiça, em manifestação em segundo grau.
Outrossim, há de se observar que o laudo apresentado como prova não distinguiu sequer tratar realmente de cartel ou apenas paralelismo de preço.
Assim, não havendo prova concreta acerca de cartel e superfaturamento envolvendo a licitação, e ainda, não havendo comprovação de conduta ímproba, a qual deveria ter sido imputada individualmente a cada um dos membros da comissão de licitação, não há falar em fraude à licitação, de maneira que também não há como obrigar os réus, ora Apelados, ao ressarcimento do valor indicado.
Diante do exposto, conheço, mas nego provimento ao recurso, mantendo incólume a sentença de piso, em consonância com o Ministério Público Graduado.
É como voto.
Boa Vista (RR), em 21 de maio de 2018.

Jefferson Fernandes da Silva
Desembargador Relator



EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. LICITAÇÃO. FORMAÇÃO DE CARTEL. NÃO CONFIGURAÇÃO. LAUDO CONTÁBIL. ESTIMATIVAS GENÉRICAS. DOCUMENTO INAPTO PARA COMPROVAR O SUPERFATURAMENTO APONTADO NA INICIAL. RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O MINISTÉRIO PÚBLICO GRADUADO.
1. Apesar da dificuldade em comprovar a formação de cartéis, existe um padrão de prova, relativamente simples, nos casos de licitação que pode ser observado pela comissão de licitação, por exemplo: proposta em desconformidade; propostas com mesma formatação; semelhanças entre as propostas; similaridade de preços; iguais erros ortográficos; repetição de erros de digitação; sócios da mesma família; repetição de preços; padrões claros de alternância entre as empresas; competidores que não aparecem ou não recorrem; etc..
2. Nada obstante, das provas carreadas aos autos, não se afigura possível constatar nenhuma das situações supramencionadas, capazes de configurar, ao menos em tese, a formação de cartel.
3. Com relação ao laudo produzido pelo Ministério Público, tem-se que este ensejou estimativas genéricas sobre o superfaturamento, não permitindo apurá-los nos itens apontados, como compreendeu o Juízo sentenciante e o Ministério Público de Segundo Grau.



ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os membros integrantes da Segunda Turma Cível, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, em conhecer do recurso, negando-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.
Participaram da Sessão de Julgamento os Senhores Desembargadores Almiro Padilha (Presidente), Jefferson Fernandes da Silva (Relator) e Mozarildo Cavalcanti (Julgador).
Aos vinte e cinco dias do mês de maio do ano de dois mil e dezoito.

Jefferson Fernandes da Silva
Desembargador Relator



RESUMO ESTRUTURADO

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. LICITAÇÃO. FORMAÇÃO DE CARTEL. NÃO CONFIGURAÇÃO. LAUDO CONTÁBIL. ESTIMATIVAS GENÉRICAS. DOCUMENTO INAPTO PARA COMPROVAR O SUPERFATURAMENTO APONTADO NA INICIAL. RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O MINISTÉRIO PÚBLICO GRADUADO.
1. Apesar da dificuldade em comprovar a formação de cartéis, existe um padrão de prova, relativamente simples, nos casos de licitação que pode ser observado pela comissão de licitação, por exemplo: proposta em desconformidade; propostas com mesma formatação; semelhanças entre as propostas; similaridade de preços; iguais erros ortográficos; repetição de erros de digitação; sócios da mesma família; repetição de preços; padrões claros de alternância entre as empresas; competidores que não aparecem ou não recorrem; etc..
2. Nada obstante, das provas carreadas aos autos, não se afigura possível constatar nenhuma das situações supramencionadas, capazes de configurar, ao menos em tese, a formação de cartel.
3. Com relação ao laudo produzido pelo Ministério Público, tem-se que este ensejou estimativas genéricas sobre o superfaturamento, não permitindo apurá-los nos itens apontados, como compreendeu o Juízo sentenciante e o Ministério Público de Segundo Grau.
(TJRR – AC 0010.12.723751-8, Rel. Des. JEFFERSON FERNANDES DA SILVA, 2ª Turma Cível, julg.: 25/05/2018, public.: 28/05/2018, p. 07)